مقالات - نقدی بر نشست قضایی با موضوع رابطه نامشروع

نویسنده: شهپر نجفی

تاریخ انتشار: ۱۳۹۹/۰۷/۲۹

بازدید : 1580

هوالوکیل

نقدی بر نشست قضایی با موضوع رابطه نامشروع

هیات عالی قضات استان قزوین در نشست قضایی مذکور ، ضمن امعان نظر بر نظریات اقلیت و اکثریت، چنین بیان داشته :

صرف ارسال پیامک به نامحرم فاقد عنصر قانونی است و نمی توان با اغماض و مسامحه، دایره شمول جرم را توسعه داد، نتیجتا نظریه اقلیت در حد مرقوم مورد تایید است!

حالیه مشخص نیست که هیات عالی ، ارسال پیامک با هر محتوایی میان دونامحرم را جرم ندانسته یا اینکه صرفا ارسال پیامک به نامحرم را جرم ندانسته ولی پیامک با محتوای نامشروع را جرم می داند!

لذا نظریه هیات عالی به نظر قدری واجد ابهام و یا حتی ایراد بوده آنچنانکه بدون ارائه هرگونه ملکه برای تشخیص جرم مبحوث عنه ، به کلی گویی اکتفا نموده است. حال آنکه به طور مطلق نمی توان قائل به عدم تحقق جرم در صورت تبادل پیامک میان دونامحرم بود! چراکه نمی توان به بهانه تفسیر به نفع متهم، از غرض مقنن در قالب الفاظ و منطوق ماده غافل شده و نهایتا نسبت به برخی رفتارهای بسیار آسیب زا و گسترش دهنده فساد ، غمض عین نمود. آنچنانکه به صرف فقدان تماس جسمی در یک رابطه میان دو نامحرم ، مکالمه تصویری برهنه دونامحرم با یکدیگر یا مجالس رقص مختلط تحت عنوان پارتی های شبانه و یا حتی تبادل پیامک های مستهجن و مبتذل مستوجب فروپاشی اساس یک خانواده را ، از زمره جرم رابطه نامشروع خارج نمود!

حال پیرو همین مناقشات و با مداقه در منطوق ماده 637 ق.م.ا، موارد ذیل قابل استخراج است :

"هرگاه زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد،مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد فقط اکراه‌ کننده تعزیر میشود. "

اولا مقنن در متون قانونی خود، سابقه استعمال عنوان " عمل منافی عفت به غیر از زنا" را داشته حال انکه عنوان       " روابط نامشروع" فاقد هرگونه سابقه تقنینی بوده تا اینکه در سال 1375، مقنن طی ماده 637 ق.م.ا، اقدام به استخدام این عنوان نمود. آنچنانکه بنظر میرسد مقنن از بیان یک اصطلاح جدید با عنوان "روابط نامشروع" و تفکیک آن از عنوان سابق " عمل منافی عفت به غیر از زنا" آن هم با ادات ربط "یا" ، غرضی داشته است!

ثانیا سابقه مصادیق مصرح در ماده مذکور مبین آنست که این مصادیق منصرف و مختص به عمل منافی عفت به غیر از زناست چرا که مصادیق معنون سابقا توسط مقنن طی ماده 101 قانون مجازات اسلامی 1362 برای عمل منافی عفت به غیر از زنا بکار رفته بود : "  هر گاه مرد و زنی که بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتکب عمل منافی عفت غير از زنا از قبيل تقبيل یا مضاجعه شوند به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد، فقط اکراه کننده تعزیر می شود".

ثالثا طبق اصول فقهی وحقوقی، انتساب مصادیق مذکور به عمل منافی عفت، قطعی و متقن بوده ولیکن انتساب و تسری این مصادیق به روابط نامشروع محل شبهه است. لذا چون قرینه یا تصریحی بر تعلق این مصادیق به روابط نامشروع وجود نداشته ، می بایست به قدر میتقن اکتفا و مصادیق را منحصر و مختص به عمل منافی عفت بدانیم و نه روابط نامشروع...

رابعا  ادات ربط " یا" میان دو عنوان (روابط نامشروع یا عمل منافی عفت به غیر از زنا) نیز از نوع تفکیک بوده و نه ترادف ، چرا که از مقنن حکیم بعیدست که دچار حشوگویی شود. آنچنانکه اگر غرض مقنن، فقط رابطه جسمی منافی عفت مادون زنا می بود، دیگر چه نیازی به قید رابطه نامشروع داشت!؟ لذا معنای روابط نامشروع منفک از معنای عمل منافی عفت به غیر از زنا و مصادیق آن می باشد.

خامسا عنوان رابطه نامشروع، جزء جرائم مستمر بوده زیرا از خصایص رابطه، مستمر بودن آن است، آنچنانکه یک تعامل کوتاه، عرفا صدق رابطه نمی نماید، ولیکن عنوان عمل منافی عفت غیر از زنا، جزء جرائم آنی ست، آنچنانکه مصادیق آن مبین تحقق یک عمل در یک لحظه و بدون لزوم استمرار بوده و به محض هرگونه تماس جسمی( به جز مقاربت) همراه با سونیت،جرم محقق می گردد.

سادسا قید پایانی مصرح در ماده 637 مبنی بر " اگر عمل با عنف و اکراه باشد " قابل انطباق با رابطه نامشروع نمی باشد ! چرا که عنوان رابطه نامشروع، مبین اراده و تمایل دو طرفه بوده ، حال آنکه اكراه در رابطه نامشروع ، جایگاهی نداشته و تا زمانی كه طرفین رضایت و تمایل به وقوع آن نداشته، صدق رابطه نمی نماید. لکن عنوان عملِ منافیِ عفت غیر از زنا ، هم می‌تواند دو طرفه بوده و هم یك طرفه ؛ آنچنانکه هم می‌تواند با رضایت دو طرف تحقق یابد و هم با اكراه یك طرف... لذا قید پایانی ماده نیز دلالت بر انفکاک معنایی این دو عنوان از یکدیگر دارد.

سابعا دو نظریه ذیل الذکر نیز موید تفکیک و استقلال معنایی این دو عنوان بوده  :

الف) نظریه مشورتی اداره حقوقی شماره 2452/7 مورخ 1/6/1378 :

"عبارت از قبیل تقبیل یا مضاجعه مذکور در ماده 637ق . م . ا . منحصرا منصرف به عمل منافی عفت غیر از زنا می باشد ."

ب) در سی و هشتمین جلسه نقد آراء دادگاه‌های تجدیدنظر استان تهران با موضوع تـبیین قـلمرو‌ و مصادیق‌ ماده‌ 637 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 که در بهمن ماه 1394 انجام‌ شده‌ ، نظر اکـثریت قـضات بـدین شرح بوده که :

"موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامی دارای دو‌ قسمت‌ است؛ نخست روابط نامشروع و دوم عـمل مـنافی عفت به غیر از زنا‌ و قیود‌ تقبیل (بوسیدن) و مضاجعه (هم‌آغوشی) تمثیلی برای قـسمت‌ دوم‌ ایـن‌ ماده می‌باشد و جرم رابطه نامشروع به صرف‌ برقراری‌ رابطه‌ای که محتوای آن برخلاف شرع باشد، مـحقق مـی‌شود و نـیازی به تماس فیزیکی‌ نیست‌."

براین اساس هردو نظریه دلالت بر اسناد مصادیق تمثیلی به عمل منافی عفت مادون زنا داشته و نه روابط نامشروع ! لذا شرط تماس جسمی مختص عمل منافی عفت بوده و تحقق رابطه نامشروع مستغنی از احراز وجود این شرط می باشد.

مع الوصف با عنایت به مستندات و استدلال های معروضه، اظهر من الشمس است که عنوان روابط نامشروع در ماده 637 قانون .م. ا، معنا و رفتاری مستقل از عنوان عمل منافی عفت مادون زنا بوده و لزوم تماس جسمی، شرط تحقق آن نمی باشد. لذا بخشی از مناقشه و عامل اختلاف و تهافت آرای قضایی مرتفع گردید ولیکن نکته اساسی مناقشه کنونی این است:

عنوان " روابط نامشروع " به چه معناست و شامل چه رفتارهایی می شود؟!

همانطور که مستحضرید، هیچ تعریفی از لفظ رابطه نامشروع در قانون وجود نداشته ولاجرم به استناد اصل 167 قانون اساسی، می بایست برای رفع این سکوت مقنن، به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر مراجعه نمود، مضافا آنکه لفظ رابطه نامشروع، متأثر از مبانی اعتقادی و اخلاق اسلامی است.

براین اساس، از آنجا که یکی از طرق کشف معنای لفظ ، توجه به معنای مقابل آن لفظ بوده ، لذا اصطلاح رابطه نامشروع در معنای خاص خود در مقابل رابطه مشروع محل تامل است. آنچنانکه رابطه مشروع مستلزم علقه زوجیت ، ارتباطی است که در اثر عقد ازدواج (اعم از دائم یا موقت) محقق و از این امر، دو اثر حاصل می‌شود:

 1) اثر مستقیم این رابطه، وجود علقه زوجیت و بهره‌مندی زن و شوهر از یکدیگر بوده آنچنانکه دیگران حق استفاده و انتفاع از این حق انحصاری را نداشته و بر آنان ممنوع می‌باشد.

2) اثر غیرمستقیم علقه زوجیت، بحث حرمت در ازدواج است؛ مثلاً میان زوجه و پدر زوج مادام‌الحیات حرمت در نکاح وجود دارد. بدین ترتیب، فقدان علقه زوجیت با استفاده از اثر مستقیم آن، عمل رابطه نامشروع را در میان زن و مردی که با یکدیگر ارتباط داشته ، ایجاد می‌نماید. در این صورت، اگر اعمال و افعالی را که اختصاصا زن و شوهر مجاز به انجام آن نسبت به یکدیگر بوده ، توسط دیگران ارتکاب یابد ، رابطه نامشروع به وجود می‌آید.

ذکر این نکته حائز اهمیت است که بحث رابطه نامشروع در کشور ایران که مبانی قانونی آن براساس مبانی اسلام بوده، با بحث رابطه نامشروع در کشورهای غیراسلامی و به‌خصوص فرهنگ منحط غربی یکسان نیست، زیرا در فرهنگ و کشورهای اخیرالذکر، مناسبات و روابط اجتماعی بانوان با مردان تا زمانی که به مرحله مواقعه نرسد، عرفاً و قانوناً رابطه نامشروع تلقی نمی‌شود.

حالیه می بایست از مجرای اصل 167 ق. ا و باتوجه به مبانی دینی و مناسبات اجتماعی کنونی، حدود روابط مطمح نظر مقنن جزایی را تعیین نماییم.

با مداقه در لفظ "رابطه نامشروع" از منظر فقه ، چنین مستفاد می شود که هر رابطه ی مورد تحریم شارع، مشمول لفظ مذکور می گردد. آنچنانکه این تحریم ، شرعا واجد مراتبی ست :

اعلی مرتبه رابطه نامشروع، زنا بوده وسپس ، عمل منافی عفت با شرط تماس جسمی همچون تقبیل ، مضاجعه و معانقه و بعد ، برقراری رابطه بصری مبتذل یا مستهجن بدون تماس جسمی همچون عریانی یا نیمه عریانی در برابر یکدیگر چه به صورت حضوری و چه به صورت سامانه تصویری، و سپس برقراری رابطه سمعی مبتذل یا مستهجن بدون تماس جسمی همچون مکالمه زنده یا ضبط شده تلفنی ، و بعد برقراری رابطه نوشتاری مبتذل یا مستهجن میان یک زن و مرد فاقد علقه زوجیت، و سپس برقراری رابطه از طریق خلوت با نامحرم بوده ، آنچنانکه اگر دو فرد نامحرم بصورت عرفا طولانی در یك مكان خلوت و خصوصی به سر ببرند، اماره‌ایست بر قصد و سوء نیت طرفین مبنی بر زمینه سازی برای برقراری رابطة جنسی و نهایتا ادنی مرتبه رابطه نامشروع، نظربازیست که در روایات، به زنای چشم تعبیر شده است.

مضافا آنکه برخی از استفتائات ذیل الذکر نیز موید این مراتب می باشد:

سؤال:

آیا اعمالی از قبیل مكالمة تلفنی و یا قدم زدن در پارك یا در خیابان و یا صحبت كردن در هر مكانی بین دختر و پسری كه علقه زوجیت ندارند رابطة نامشروع و عمل منافی عفت تلقی می‌شود و آیا اصولاً اعمالی از این قبیل كه فقط در حد مصاحبت بین دختر و پسر می‌باشند می‌تواند موجب تعزیر و مجازات از سوی قاضی باشد یا خیر؟

پاسخ ها:

 آیت الله خامنه‌ای: «مواقع مختلف است و امور قضایی موكول است به محاكم ذی‌ربط و الله اعلم».

 آیت الله بهجت: «اگر رابطه به حد حرام باشد كه سبب فتنه و فساد بشود و گناه كبیره شود تعزیر دارد به مقداری كه قاضی شرع در نظر بگیرد ولی صرف گناه صغیره تعزیر ندارد».

 آیت الله تبریزی: «چنانچه اعمال مزبور تكرار می‌شود و همراه با تحریك شهوت بر حرام باشد، حرام و موجب تعزیر است. و الله العالم»

آیت الله فاضل لنكرانی: «زن و مرد نامحرم تنها در حدی كه یك مغازه‌دار و مشتری با حفظ كل شرایط با هم صحبت می‌كنند، حق دارند صحبت كنند و هر نوع ارتباط دیگری بین آنان حرام است و به تناسب ارتباط، قاضی حق دارد عاملین آن كار حرام را تعزیر نمایند»

 حالیه با توجه به اینکه توسل به اصل 167 ق.ا، نباید به گونه ای باشد که ما را از رسالت حقوق کیفری دور سازد و متقابلا توسل به اصل تفسیر مضیق و به نفع متهم نیز ، نباید مارا از غرض اصلی مقنن از تقنین یک ماده جزایی غافل نماید. لذا چنین استنباط می شود که دامنه رابطه نامشروع ازمنظر فقه آنقدر دقیق بوده که حتی نگاه بازی دو نامحرم را می بایست مشمول رابطه نامشروع دانست، حال آنکه قطعا این نوع نگاه در امور کیفری برخلاف غرض مقنن جهت توسل به ابزار کیفر است و از دیگر سو نیز ، دامنه رابطه نامشروع از منظر مقررات کیفری، با توسل به اصل تفسیر مضیق و به نفع متهم در قوانین جزایی ، می تواند به حدی محدود شود که حتی برهنه شدن دو نامحرم در برابر یکدیگر را ، با ادعای فقدان تماس جسمی طرفین، مشمول رابطه نامشروع ندانست، که این نیز قطعا دور از غرض مقنن در مقام صیانت از حریم عفت ،اخلاق و متعاقبا جلوگیری از بسط فساد در جامعه می باشد.

 فی الحال آنچه در این میان می تواند میان غرض فقه از رابطه نامشروع و غرض حقوق کیفری از رابطه نامشروع توازن برقرار سازد ، تا بدانجا که هم نظر فقه و هم اصل تفسیر مضیق در حدود غرض مقنن را فراهم نماید، چنین است که :  

به تجویز اصل 167 قانون اساسی و باعنایت به تفسیر مضیق در چارچوب غرض مقنن از تقنین ماده مبحوث عنه، چنانچه زن و مردی فاقد علقه زوجیت و واجد سوءنیت، اقدام به برقراری رابطه با یکدیگر با محتوای مبتذل یا مستهجن نمایند، رفتار آنها مشمول عنوان مجرمانه رابطه نامشروع ماده 637 ق.م.ا می باشد.

آنچنانکه وفق تبصره های 1 و 4 ماده 742 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات جرایم رایانه ای، محتویات و آثار مبتذل به آثاری اطلاق می گردد که دارای صحنه و صور قبیحه بوده و محتویات مستهجن به تصویر، صوت یا متن واقعی یا غیر واقعی یا متنی اطلاق می شود که بیانگر برهنگی کامل زن یا مرد یا اندام تناسلی یا آمیزش یا عمل جنسی انسان است.

شایان ذکر است که مقنن در ضمن ماده 637 ق.م.ا، از لفظ " روابط نامشروع" استفاده نموده  و نه رابطه نامشروع ، که این نیز دلالت برشمول این لفظ بر انواع رابطه نامشروع داشته و نه تعدد ارتکاب آن! بنابراین روابط نامشروع ، هم شامل رابطه حضوری و هم رابطه سامانه ای می باشد.( شبیه این موضوع را می‌توان در مواد قانونی دیگر همچون نشر اكاذیب مادة 698 ، آلات و ادوات جرم مادة 699، عضویت در دسته‌ها و جمعیتها مادة 499 ، نقشه‌ها یا اسرار یا اسناد و تصمیمات مادة 501 قانون مجازات اسلامی ملاحظه نمود.)

                                                                                                            شهپر نجفی

                                                                                                  (وکیل پایه یک دادگستری)